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论宽严相济刑事政策的完善
2011/08/11 10:25:26








西湖法院课题组[1]


所谓刑事政策是国家为维护社会稳定,根据犯罪态势而制订的有国家和社会多重力量参与的惩罚和预防犯罪的战略、方针、方案、措施体系,其主要目的是预防控制犯罪,以追求最佳预防效果、维护社会和些稳定为价值目标。刑事政策是国家政策在刑事领域的反映,是国家公共政策的重要组成部分,反映国家对付犯罪的意志倾向,体现国家的刑事立法精神和刑事司法、执行趋势,是指导和调节刑事立法、司法、执行的准则。因此,正确认识我国现行的刑事政策,是科学、正确开展刑事审判工作的前提。我国现阶段已基本确立实行宽严相济的刑事政策。本文就围绕现行的宽严相济刑事政策展开论述。

一、宽严相济刑事政策的历史演进及观念基础

宽严相济在我国法律文化上有深厚的历史渊源,早在先秦时代就有“宽猛相济”思想,孔子曾曰:“政宽则民慢,慢则纠之以猛;猛则民残,残则施之以宽。宽以济猛,猛以济宽,政是以和。”[2]后该思想经魏晋、隋唐以及明清一直沿袭不断,并作为刑事政策加以说明。可见,宽严相济刑事政策思想在我国源远流长,具有深厚的中华文化的根基。新中国成立后,刑事政策历经“镇压与宽大相结合”、“惩办与宽大相结合”的进程,而逐渐演变为宽严相济刑事政策。建国初期,根据当时形势毛泽东主席在肃反问题上提出“实行镇压与宽大相结合的政策”,后罗瑞卿同志又进一步丰富了这一政策的内容,“我们这个镇压与宽大相结合的政策,具体地说,就是:坦白从宽,抗拒从严。”[3]1956年中共八大一次会议上第一次明确使用了“惩办与宽大相结合的政策”的提法,其具体内容也更为丰富,即“首恶必办,胁从不问,坦白从宽,抗拒从严,立功折罪,立大功受奖”。1979年制定刑法时,以第一条开宗明义地确立了该政策。这一政策在此后的司法实践中发挥了积极作用。[4]我国自1978年实行改革开放以来,经济得到很大发展,而我国也进入社会转型时期,犯罪浪潮汹涌而来。为应对严峻的社会治安形势,1983年开始开展了全国范围内“严打”斗争,强调从重、从快严厉打击严重刑事犯罪。但是20多年的“严打”实践证明,一味强调重刑不仅犯罪数量没有减少,而且惩治与预防犯罪的效果并不理想。特别是我国目前已进入改革发展的关键时期,经济体制深刻变革,社会结构深刻变动,利益格局深刻调整,思想观念深刻变化。这种空前的社会变革,使得大量的社会矛盾以诉讼形势不断进入司法领域,我国目前犯罪的政治色彩逐渐淡化,更多的犯罪都是由于对财产的过度追求与社会不能提供更多获得财产的合法途径之间的矛盾所引发的,还有些犯罪是由于邻里纠纷、干群矛盾等各种社会因素所导致的。[5]在历史上许多国家和社会中,剧烈社会变迁也往往伴随着犯罪数量的大量增加,但是通过调整刑事政策和其他社会政策,可以减少社会变迁带来的消极后果,从而避免社会变迁伴随着犯罪增长的现象。[6]在这种情况下,宽严相济刑事政策应运而生。2005年12月,罗干同志在全国政法工作会议上首次将“宽严相济”作为独立刑事政策提出。2006年3月,最高人民法院、最高人民检察院的工作报告中也不约而同地提出要对犯罪区别对待,贯彻和坚持宽严相济形式政策,并于2007年1月分别出台了在司法实践中贯彻宽严相济刑事政策的若干意见。

由此可见,宽严相济形式政策有着深厚的历史渊源,经历了相当时期的演进过程,在构建社会主义和谐社会的历史条件下,继承和发展了惩办与宽大相结合刑事政策,理性反思了“严打”政策之后提出的现阶段的刑事政策。

宽严相济刑事政策自提出即受到了全国各界的广泛关注和普遍的认同,并最终被确认为我国现阶段的刑事政策,其原因在于宽严相济刑事政策所依倚和蕴含的理念基础与现代法律精神和国内外形势的高度契合。

(一)轻刑主义理念

刑罚理念源自同态复仇思想,直至19世纪之前,东西方国家仍然多以报应思想所衍生的重刑主义为刑罚理念。我国传统刑事文化中,也多强调坚决镇压和严厉打击犯罪的重刑主义一直占有主流地位,“治乱世用重典”的传统习惯性地支配着统治者和公众,人民本能地寄希望于重打击、严刑峻法等措施。从刑罚结构上看,我国刑法无疑属于重刑结构。虽然严刑峻法在一定程度上有助于犯罪的遏制和预防,但在随着法治文明理念的推广与延伸,重刑主义刑罚理念已经不能实现“惩治与预防犯罪”的双重目的。

而在现今全球范围内,轻刑化理念伴随着人道主义思想的深入而逐渐成为主流刑罚理念。轻刑主义刑罚理念主张在立法上实行刑罚轻缓化,司法实践中慎用死刑,少用自由刑,多用财产刑,多用非刑罚方法代替刑罚。我国重刑化的刑罚结构在一定程度上仍将长期存在,但是宽严相济刑事政策的提出我们却可以看到, “宽”在前、“严”在后,强调更多的是“宽”,即非犯罪化、轻刑化和非监禁化,对于主观恶性较小、犯罪情节轻微的犯罪嫌疑人将会慎重逮捕和起诉,依法判决时也将从宽处罚,这一渗透了轻刑主义理念的政策对于一直以来刑罚偏重的我国而言,可以防止刑罚继续严厉化的趋势,为轻刑化创造条件。

(二)和谐发展理念

现阶段,刑事理论指导观念从刑罚报应主义转向恢复性司法,更加注重刑法的谦抑性和预防犯罪功能。日本学者平野龙一对刑法的谦抑性具有精辟的概括“只有在其他社会统制手段不充分时,火种其他社会统制手段过于强烈,有代之以刑罚的必要时,才可以动用。这叫刑法的补充性或者谦抑性”。[7]惩治和预防犯罪作为刑罚的两个相辅相成的目标,但其最大化实现有赖于各种手段的综合运用,其中刑罚手段仅起到惩罚作用,在预防犯罪这一目标实现上作用是有局限性的,侧重惩罚的刑罚化措施对于预防犯罪更是不具有长效性、根本性作用,反而其负面效应却日益凸显。

现实中,我国社会新旧体制转轨正面临关键的临界点,整个社会矛盾也凸显激化,预防和打击犯罪的社会治安形势更趋严峻。党和国家在当前提出重大战略决策,构建“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会”。在这一形势下,宽严相济刑事政策应运而生,其导向性地提出通过对轻罪、过失犯罪、青少年犯罪等主观恶性不大的犯罪予以轻缓的刑罚甚至非刑罚化的待遇、非犯罪化处理,有利于犯罪人改过自新、回归社会;通过对严重犯罪的加强打击,惩罚犯罪、震慑潜在危险分子,有效地遏制、预防和减少犯罪,最大限度增加和谐因素,最大限度减少不和谐因素,充分体现并吻合了现今的和谐发展理念。

(三)协调保护理念。

社会利益和个人利益的两个利益保护的平衡是刑事政策运转的基准和杠杆,当需要保护社会利益时,刑事政策就向“严”的方向发展;当需要强调保护个人利益时,刑事政策就向“宽”的方向发展。[8]

之前的刑事政策均强调惩治犯罪,保护社会利益。而1998年我国加入了《公民权利和政治权利国际公约》,在刑事领域人权保障方面与国际社会进行接轨,并逐步在国内立法和司法的实践中予以贯彻,并于2004年3月14日将“国家尊重和保障人权”成为宪法的具体条文。人权保障也相应提升到保护国家和社会利益同等的地位,因此也应得到平等的刑法保护。宽严相济刑事政策不再指向通过国家刑罚权的扩张来达到统治和管理的目的,而是专注于国家如何通过惩治和预防犯罪来服务人民,平等地保护国家和人民的合法权益。

二、宽严相济刑事政策的基本内涵

宽严相济”作为我国基本刑事政策的崭新表述,由于契合了和谐社会的语境,已经得到社会各界的普遍认同。然而,对于“宽严相济”的涵义,学界尚未达成共识。从字面上解释:“宽”是宽缓, “严”是严格、严厉甚至包含严惩,而“济”系均衡、协调之意。结合刑事法律理论和实践,宽严相济的主要内容是“该严则严,当宽则宽,严中有宽,宽中有严,宽严有度,宽严审时”,即指刑事法律在介入社会生活时,应恪守谦抑品性,对主观恶性较小、犯罪情节轻微的刑罚尽量宽缓;即对严重刑事犯罪坚决严厉打击,严惩不贷;而“宽大”的一面和“严厉”的一面应有机地统一起来,两者在刑罚结构上相互补充、相互挚制,以实现刑事司法资源的优化配置,促进惩罚犯罪与预防犯罪这两个功能之间的有机协调与恰当平衡。具体来说,宽严相济应当包含以下几个层面涵义:

(一)区别对待,当宽则宽,该严则严。宽严相济的核心理念在于“区别对待”,即对不同情况的犯罪和犯罪人区别对待,不搞“一刀切”,一方面对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人、初犯、偶犯和过失犯及具有其他法定或酌定从轻、减轻情节的的犯罪人,贯彻教育、感化、挽救方针,予以轻缓的处理,以便更好地对其加以改造、回归社会;另一方面对严重刑事犯罪坚决严厉打击,惩罚严重犯罪分子和震慑其他不稳定份子,做到“宽其所宽,严其所严”,这样既遵循了“罪行相适应”原则,又充分发挥刑罚惩罚和预防犯罪的双重功效。

(二)宽严互补,相辅相成。适度宽容轻处小恶以感化轻案犯、依法从严惩罚大恶以震慑重案犯,在对重罪实行严打政策的基础上完善轻刑宽松的一面,渗透从宽处理轻罪的内容。两者相辅相成,共同实现刑事法律惩罚、震慑和教育、感化的双重功能。

(三)宽严相掣,平衡适度。视情况分别给予宽或严的处理是宽严相济的当然之意义,然而这种区分不是绝对而是相对的。宽和严也并不是割裂开的,而是宽中有严,严中有宽,二者之间相互交融又相互掣制。譬如,对于罪行严重的犯罪分子原本应当适用重刑,但考虑其系未成年或者自首、立功等情节,仍可以对其从轻量刑;反之,对于和被害人通过刑事和解达成协议并赔偿被害人损失的犯罪分子,本可酌情予以从轻处罚乃至适用缓刑,但其若属累犯,依法定要从重处罚且不得适用缓刑。可见,宽严交融,相互掣制,以达到刑罚的平衡。另外,宽、严也都不是没有限制的,宽不是要法外施恩,严也不是要无限加重,而是要严格依法根据具体案件情况来惩罚犯罪,做到依法量刑、宽严适度。

三、现行宽严相济刑事政策存在的主要问题

宽严相济刑事政策作为一项新的刑事政策,其本身存在一定的片面性和局限性,贯彻过程中也出现一些问题,主要体现在以下几方面:

第一,现行的宽严相济刑事政策强调刑事法律适用的“个别化”和“灵活性”,是以刑事法律体系的一定程度牺牲为代价的。虽然刑事政策指导刑事法律的适用,但刑事司法活动中只有刑事法律才是审判刑事案件的直接标准。在刑事法律制度已基本齐备且不作修改的基础上实行宽严相济刑事政策,实质上所要求的区别对待也在形式上违背了法律“同等情况同等对待”的要求;同时要求刑事司法在原有基础上轻罪更加轻刑化,重罪更重处罚,这一定程度上也动摇了刑事司法的权威性和稳定性,这对我国尚未定型的刑事法律构架及民众的刑事法制理念形成了较大的冲击。最明显的例子就是,人们经常将宽严相济政策下的刑事和解制度产生“有钱就能从轻处理”、“花钱不用坐牢”的误解,进而对我国刑事司法的公正性甚至我国的法制建设提出质疑。

其次,现行的宽严相济刑事政策在理论指导作用上存在明显不足。当前理论上对宽严相济刑事政策探讨虽然较多,但还停留在刑事政策研究领域,注重具体防治犯罪策略,而没有将“宽严相济”提升为一种贯彻刑事立法、司法、执行始终的刑法理念,不足以改变仍普遍存在于司法人员中的“重惩罚、轻预防”、“重打击、请保护”的传统重刑主义观念,也不足以引领整个刑事工作的运行方向。

再次,在实践上缺乏指导的统一性和可操作性。现阶段宽严相济刑事政策多是一些原则性的笼统规定,在是否适用及如何适用的问题上,没有明确具体的要求,没有统一适用的标准,而是很大程度上依赖司法人员的主观裁量,缺乏可操作性。

最后,由于宽严相济刑事政策出台不久,导致社会公众对宽严相济刑事政策的根本宗旨和主要内容还不十分了解,而传统的报复主义、重刑主义思想还有着深远的影响,这对贯彻宽严相济刑事政策带来很大的社会压力。不仅如此,部分司法工作人员也存在类似的思想,特别是刑事案件审判第一线的工作人员,由于长期受“严打”刑事政策的影响,重刑主义思维惯性还存在,加之对宽严相济刑事政策学习、理解不够,从而给这一刑事政策的贯彻带来偏差。[9]加之现行宽严相济刑事政策本身存在的不足以及在司法实践中各种客观原因,导致宽严相济刑事政策在贯彻过程中出现一些问题:量刑极端化,过宽或者过严,甚至突破法律界限的案例也时有发生;在宽严情节交融的情况下容易出现量刑偏差,对宽严情节的调节比例不平衡;个案之间、法院之间、地区之间存在严重的量刑不平衡等等,这些不仅影响了宽严相济刑事政策的积极效果,反而还带来了消极影响。

四、完善宽严相济刑事政策的建议

宽严相济刑事政策作为我国当前应对犯罪的基本策略思想,对于刑事立法、司法和刑罚执行均具有重要的指导作用。而宽严相济刑事政策其自身及贯彻实施过程中存在的不足,使其效果大打折扣,因此,如何完善宽严相济刑事政策的构建和运用,直接关系到宽严相济刑事政策的继续实施和发展,关系到刑事法律体系的走向,因而完善势在必行。笔者认为,因从以下几方面完善宽严相济刑事政策的构建和运用:

(一)在立法上,将宽严相济刑事政策刑法化。首先,将宽严相济刑事政策写入刑法总则。虽然刑事政策指导刑事法律的适用,但我国是一个具有成文刑事法律的国家,刑事司法活动中只有成文的刑事法律才是审判刑事案件的直接标准。既然宽严相济刑事政策本身符合先进的刑法理论及当前国内外形势,刑法也应贯穿这一精神,在总则中开宗明义地提出更能显现刑法的这一指导理念,也便于法律执行者更好得领会和贯彻其精神。例如,我国1979年刑法就将当时的“惩办与宽大相结合”刑事政策写入第1条,规定,“中华人民共和国刑法……依照惩办与宽大相结合的政策……制定”,这一政策在司法实践中发挥了积极作用。后来由于该刑事政策已不符合形势需要,但又没有形成新的刑事政策,故1997年刑法修订时删除了该条。将宽严相济刑事政策纳入刑法总则,可以参照1979年刑法在第一章中进行表述,将其上升为刑法的基本指导理念;也可将其作为量刑的基本原则,增加在刑法总则第四章中。只有将宽严相济刑事政策法律化,才能使民众的心理更易接受,更加可以改变我国刑法的“重典”形象,使宽严相济如同罪刑法定原则一样深入民心;也能从根本上扭转司法人员的重刑主义思想,解决该刑事政策实施时可能存在的与具体刑事法律的矛盾。

其次,宽严相济刑事政策作为我国现阶段的基本刑事政策,不但应在我国的刑事司法中得到充分体现和贯彻,在我国刑事立法和刑罚执行中也都应得到充分体现和贯彻。[10]因此,在刑事立法上也应体现宽严相济精神,最主要是实现刑罚结构的调整,通过减少死刑适用的罪名,扩大缓刑、管制及单处附加刑等非监禁刑的适用范围提高无限徒刑假释门槛和有期徒刑上限等,改变我国当前的刑罚结构总体上存在的“当轻不轻”、“当重不重”的局面。[11]

最后,在法治成为治国方略的今天,刑事政策要求显然应该合理地转化为相关的具有可操作性的法律规定。这种要求已经被我国的最高司法机关清醒地意识并变为有力的行动。2007年1月15日,最高人民检察院出台了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》,最高人民法院出台了《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》,对于在司法实践中如何贯彻宽严相济刑事司法政策提出了指导性意见。但该两项指导性意见仅系两最高司法机关分别发布的,其效力仅限于各自下属机关,形式上也不是严格的法律规范,不能作为法律规定在裁判文书中予以援引,同时指导性意见也过于笼统,不便操作。因此,立法部门应尽快就宽严相济中宽严适用对象、适用标准、适用幅度等制定相关细则,使之制度化、量化,从而在司法实践中具有规范性和可操作性。具体来说,即对影响量刑的宽、严情节进行归纳整理,并分类作定量分析,确定从轻、减轻、从重、加重的量,确定从宽、从严处罚的调节比例,然后对基准刑进行调节,从而得出最终的宣告刑。[12]当然,量化、细化只能是相对的,而不是绝对的,法官还是有自由裁量权。

(二)在司法实践中,宽严相济刑事政策虽还没有法律化,但其还是指导着我们的刑事司法。我们在刑事司法实践中贯彻宽严相济刑事政策时,应取其利弃其弊,充分发挥宽严相济刑事政策的积极作用而回避其消极方面,要做到这点就应把握以下几点原则:

第一,罪行法定原则。法律是政策的边界和不可逾越的藩篱,是防止权力的自我扩张与膨胀本能,这一点对于关涉人的自由乃至生命的刑事政策和刑事法律规范而言更是如此。在刑事司法活动中,“罪刑法定”原则无疑是司法机关必须遵守的基本原则。[13]因此,在适用宽严相济的刑事政策时, 要以事实为根据,以法律为准绳,宽不是法外施恩,严也不是无限加重,无论是从宽还是从严,都必须有法有据,严格依照刑法、刑诉法以及相关刑事法律,根据具体的案件情况来惩罚犯罪,该严当严,该宽则宽,切实做到宽严合法。

第二,罪刑相适应原则。罪刑相适应原则也是刑法基本原则之一,其要求所受刑罚与其犯罪行为相均衡,有法律面前人人平等的必然之义,又非无差别的绝对同等待遇,而是要求在司法过程中,对各种情况做出细致的区分,使其各得其所。[14]也就是说适用宽严相济刑事政策也应遵循罪刑相适应原则,根据不同犯罪情节、主观恶性、当前形势等各种情况在法定幅度内做出不同处理,做到宽严有度,宽严适时。

第三,整体把握原则。宽严相济刑事政策中的宽与严是一个有机统一的整体,两者相辅相成,必须全面理解,全面把握,全面落实。宽严相济的刑事政策一提出,有的专家学者和一些司法工作人员就出现了这样那样的错误认识,认为宽严相济就是非严即宽,非宽即严,甚至是无限度的宽。这些错误认识对司法实践是非常有害的。全面把握原则的基本要求是应从一个犯罪的整体去分析犯罪行为,区分不同的犯罪情况而采取不同的对策,充分体现宽严相济刑事政策的整体功能。

只有坚持以上这些原则,才可以奠定宽严相济刑事政策的基石,也是符合和谐社会中的公平正义原则的。

(三)在具体制度创建上,可以一个或几个区(县)为试点,尝试实行老年人犯罪刑罚轻缓化、未成年人犯罪前科消灭制度及其他符合宽严相济精神的具体措施,以丰富和完善宽严相济刑事政策的构建内容。

第一,建立对老年人犯罪从轻处罚。

我国古代、近代基本上都有有关老年人刑事责任的规定,宽仁慎刑,矜恤老幼是奴隶社会形成贯穿封建社会直至近代的一项传统,它反映了扶助老幼妇残的民族精神,蕴涵着鲜明的人文关怀,体现了国家的仁政和刑法中的人道主义精神。而国外各国由于历史传统、价值观念、风俗习惯的不同,在处罚老年犯罪人的制度安排方面当然存在着差异,但这些立法例都有着共同的理念,即将老年人与一般的成年人区别对待,给犯罪的老年人以更人道的待遇。而且老人体力和智力上都呈明显下降之势,整体上已属于社会上的弱势群体,其再犯可能性大为下降,放在社会上也不至于对社会有太大的危害。而且作为监狱关押来说,由于老人健康状况、自理能力等等都较弱,这就会大大地增加关押的成本,对社会来说,关押老人的意义不大,所以此时以减轻其刑为妥。现代科学证明,老人的认识能力也呈现衰退之势,所以其犯罪时的主观恶性往往也较小了,对其从轻或减轻处罚也符合主客观相统一的量刑原则。中华民族素有尊老、敬老的传统美德,对老人犯罪从轻或减轻其刑也符合社会大众的善良心理和风俗,也能为一般人所接受。

老年人作为弱势群体之一,其权利为我国现行《宪法》及《老年人权益保障法》所保护。但在刑法中却没有相应的从轻或减轻规定,因此根据宪法、特殊保护法的精神及宽严相济及和谐社会的精神,在刑事审判中可以对老年人犯罪酌情从轻处罚。

关于老年人刑事责任年龄的起始问题,在我国,1996年颁行的《老年人权益保障法》从法律上确定了我国老年人的年龄起点标准是60周岁。然而笔者认为,由于现代医疗技术水平的提高,人民保健意识的增强,现在的人年满60周岁并不见得身体各方面的机能就开始减退,还应该考虑到我国人口的平均寿命和老年人犯罪的状况。俗话说,人生七十古来稀,一般而言,70周岁以上的人较之不满70周岁的老年人身心更加衰弱,身体的许多器官和组织均出现严重的萎缩现象,判断和控制能力更为弱化,从而处于此年龄阶段的人的刑事责任能力更为减弱。另外70周岁以上的人,再犯的能力也更小。所以笔者建议将老年人刑事责任起始年龄规定为70岁。[15]另外,“酌情从轻”则是对老年人整体从宽处罚的同时也照顾到了则因老年人个人的身体健康状况、精神状态不同而刑事责任能力千差万别,个体差异很大的现实,给法官留下一定的自由裁量的空间,以便灵活应对审判实践中遇到的各种复杂案件。

第二,对未成年犯取消犯罪记录。

《刑法》第100条规定了前科报告制度,即“依法受过刑事处罚的人,在入伍、就业的时候,应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚,不得隐瞒”。由此可见,前科报告制度必然会给曾经犯罪者造成某些权益的丧失、资格的限制和名誉的损害,在这一层面上,它具有延缓犯罪者回归社会进程的负面影响。而大部分未成年罪犯往往主观恶性不深,因法律意识淡薄、好奇心、好胜心而误入歧途,对其加以处罚的目的也是重在教育,应尽力为其铺就回归社会之路。反之,对其冠以“罪犯”的标签,使他们在今后的人生与“罪犯”身份相伴,影响其今后的学习、生活、工作,这将成为未成年犯重新回归社会的重大障碍。因此,建立未成年犯前科消灭制度极有必要。未成年犯前科消灭制度是指曾经受到有罪宣告或被判处刑罚的未成年人具备法定条件时,由法定机关消除其有罪宣告或处刑记录,即在法律上被视为没有犯过罪的人,在就业、求学与担任公职等方面应与其他公民享有同等的待遇。[16]

笔者认为,未成年人前科消灭制度可以促进未成年犯的改造及巩固教育改造的成果,使未成年犯释放后免受不公正歧视,避免自暴自弃,消除他们重新步入社会时的内心阴影,减少其再犯可能性。这一制度发源于法国,由于其效果显著,许多国家纷纷效仿,现在已成为多数国家或地区普遍采用的一项制度,日本、美国、德国、瑞士、俄罗斯等国的刑法或少年法也都对此有相关规定。在我国虽没有国内法律规定,但也并不是毫无法律依据,我国签署的《联合国未成年人司法最低限度》第21条第2款规定,“未成年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用”,这实际就是未成年人前科消灭制度。一些基层法院[17]也在尝试这一制度的创立和适用。笔者认为,该制度设定上可规定,已满14周岁未满18周岁的未成年罪犯,且系已经认罪悔罪的初犯、偶犯,实施过失犯罪或危害性不大的轻微刑事犯罪,在缓刑考验期满或刑罚执行完毕后的一定时间内没有其他违法犯罪行为且表现良好的,可向原审法院提出前科消灭的申请,由法院审查决定。若法院认为符合条件的,可作出撤销前科的文书,并送达申请人、其所在学校、生活的基层组织、户籍地公安机关等相关部门,该申请人的前科即归于消灭,视为未犯罪。当然前科消灭涉及多部门、多地区,需要国家重视,统一规定,部门协作才能最终成功实施。

以上两种措施充分体现了宽严相济的精神,闪烁着以人为本的光辉,可以先在一些地区或法院试点,等到成熟后再全国推广,以丰富宽严相济刑事政策的构成内容。但最终这些制度还是需要法律化,使其在立法中显现出来才能更好地运用于实践。

(四)在程序保障上,将宽严相济的量刑过程纳入庭审程序,以透明、公开的程序促使实体的公平、公正。

正义不仅要得到实现,更要以看得见的形式实现。因此,完善宽严相济刑事政策还应在程序上得到保障,关键即增强“宽严相济”指导下量刑程序的公开性和透明度,将宽、严量刑情节的适用和平衡过程纳入庭审程序,使其更好地接受案件当事人和人民群众的监督和评判。一直以来,关于如何运用宽严相济刑事政策指导量刑的过程在法庭审理中得不到充分保障和体现,使其蒙上一层神秘的面纱,不免让当事人和群众对结果的公正性存疑。而将其纳入公开的法庭审理程序,就是要将这一过程在阳光下进行,使控辩双方对宽严情节是否成立、是否适用、如何适用等问题充分发表意见,也便于法庭能针对宽严情节部分查明事实、听取双方意见,从而促进量刑公正和均衡,也使得群众了解、理解、尊重由此产生的判决结果。

关于该程序的设置,笔者认为可在庭审中设立相对独立的量刑程序,对于宽严情节的把握和适用归入该量刑程序中进行。在法庭调查、法庭辩论阶段,可单独就影响量刑的宽、严情节进行法庭调查、展开辩论,双方可以提出事实和证据,发表意见。尤其在被告人不认罪案件中,可能控辩方双方的重点更多地在定罪上,但也不能忽视影响量刑的宽、严情节,法官可引导控辩双方先解决定罪问题,再解决量刑问题,法庭调查和辩论均可分成相对独立的两个部分,即使被告人及辩护人认为自己无罪,也应保障他们对量刑情节提出意见及进行辩论的权利。[18]


宽严相济刑事政策时当前我国针对犯罪而提出的一项崭新刑事司法政策,其在构建及运用中虽有许多方面需要完善,但随着理论及实践的不断深入,该政策所追求的法律效果和社会效果必将得到更好的体现。在此,笔者仅凭自己的认识提出以上不太成熟的观点,愿以此作为抛砖引玉之用,得到大家更多、更好的建议,从而对完善宽严相济刑事政策的构建和运用有所裨益。







[1] 课题组成员:何承贵 张琦


[2] 《十三经注疏》,中华书局影印1980年版,第2095页。


[3] 参见马克昌:《宽严相济刑事政策的演进》,《法学家》2008年第5期,第68页。


[4] 参见赵秉志:《和谐社会构建与宽严相济刑事政策的贯彻》,《吉林大学社会科学学报》2008年第1期,第7页。


[5] 陈兴良:《解读宽严相济的刑事政策》,《新华文摘》2007年第3期,第19页。


[6] 吴宗宪:《论社会变迁与刑事政策的调整》,《社会公共安全研究》2001年第5期。


[7] 【日】平野龙一:《刑法总论》,东京有斐阁,1972年版,第47页。


[8] 郑文哲:《论宽严相济政策的法律化与构建和谐社会的辩证关系》,载http://www.chinacourt.g/html/article/200811/20/331629.shtml,于2009年5月31日访问。


[9] 李汉昌:《构建和谐社会与犯罪人权利保护》,《山东警察学院学报》2007年第6期,第7页。


[10] 赵秉志:《和谐社会构建与宽严相济刑事政策的贯彻》,《吉林大学社会科学学报》2008年第1期,第9-10页。


[11] 该部分内容已得到学者们的充分阐述和普遍认同,在此不作为重点论述。


[12] 高憬宏、戴长林、黄应生:《论我国量刑制度改革的基本思路》,《人民司法》2009年第3期,第5页。


[13] 王欢:《“宽严相济”刑事政策的正当性考察》,《黑龙江省政法管理干部学院学报》2008年第1期,第56页。


[14] 参见【法】孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第92页。转引自陈兴良:《本体刑法学》,商务印书局2003年版,第113页。


[15] 刘龙:《老年人刑事责任能力问题探讨》,载http://www.chinacourt.g/html/article/200812/11/335302.shtml,于2009年5月13日访问。


[16] 马晓明:《应尽快建立未成年人前科消灭制度》,载http://www.myeducs.cn/mianfeilunwen/falvlunwen2/1485534/index3.htm,于2009年5月13日访问。


[17] 北京市海淀区人民法院、四川省成都市彭州区人民法院等均有此类案例。


[18] 参见李玉萍:《构建我国相对独立的量刑程序的思考》,《人民司法》2009年第3期,第10页。
 
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