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经济人与道德人之间的博弈均衡
2012/05/30 23:11:44

 


王晓

一起居间合同引起对中介市场诚信机制构建的思考

一、案件回放

原告我爱我家房屋置换公司与钱某和任某订立中介合同,约定:由原告提供被告所需的房源,带领被告参观房屋,并约定:如果被告有满意的房源,必须通过本中介公司购买,如果被告没有按照此约定通过其他机构或是私自和房主订立购买合同或私自成交的的行为,被告应该支付原告违约金:房屋市场价格的10%。双方按照合同履行了先期看房的协议,看房后,被告再通过其他中介公司因为价格底于原中介的原因而成交。原告知道后,起诉到法院,请求被告按照看房委托合同的规定支付房款总额10%的违约金。被告辩称在订立该委托合同时没有明确告知在何种情形下需要支付违约金的规定,属于在不知的情形下签定的合同,并且,主要是该条款明显违背了公平正义的合同法基本原则,属于合同法规定的无效条款的情形,请求驳回诉求。该案法院审理后认为,双方合同的约定事项属于霸王条款的性质,违约金的规定过高,违背了合同法中规定的公平原则,法院不予认可。鉴于中介公司付出一定的劳动,给于适当的补偿,判决被告支付部分中介费用,费用为房款的千分之一。案件判决后双方服判,没有上诉,取得了良好的社会效果。

二、原、被告行为选择的经济学依据

利益最大化是现代流行经济学术语。起源于资本主义中资本家残酷无情的剥削劳动者的剩余价值以获得利益的最大化。这个在资本主义社会产生的名词到了现在衍生为追求自己的利益而使用各种手段和方法而达到自己的经济利益。后来,作为常用的经济学术语运用在对行为的分析上。

本案件中,原告因为与被告在合同中签定:如果被告通过其他中介公司以低于本公司的价格购买该房屋的话,被告承担房屋总价款的百分之十的赔偿责任。原告起诉后,被告认为该条款为显失公平的条款,而且是在被告没有全面了解的情况下签定的合同,该条款应该是显失公平和趁人之危订立的条款,希望法院予以撤销。并且不同意支付给原告合同中规定的赔偿款项。这个案情表明被告的意愿也是一种为自己的经济利益的诉求。首先,签订看房协议的行为是为了实现买到好房子的目的,被告也不愿意在任何条件都满意的情况下而反悔协议的约定而让自己花费更多的成本去实现购房的目的,完全符合一个公民利益最大化的行为分析。在看房的过程中,因为另外一家中介公司可以承诺低于原告承诺的价格卖出被告已经在原告处看过,满意的房屋,被告当然为自己可以节省一大笔费用而选择另外一家公司进行交易。也符合利益最大化的原则。案件双方的行为都是无可厚非的正常的自我选择的行为。

三、法院判决-----双方利益博弈的均衡

原告为谋取自己的中介费用的利益目的,当然会在合同中设立对己有利的条款,也会如马克思分析对利润的百分之三百的追求铤而走险的判断一样,中介公司当然会设定这样的条款来进行居间行为。在订立合同的过程中,因为顾客对条款的不熟悉和不了解,并且在房屋交易大都通过中介机构进行的情况下,如果不签订该合同就不能了解房屋的情况,顾客也往往会在基本垄断的情况下,不明确合同真实情况下,为了房屋交易的顺利进行而与原告等公司签订了看房合同。

按照合同法中意思自治和诚实信用的原则,原告方为了自己的利益最大化不会放弃在合同中签订的有关利己的条款。而被告方也在经济理念的引导下为了节省成本和利益最大化的目的也不能妥协,从而发生争议。而争议最大的焦点是在服务费用的收取上,原告坚持按照合同的规定收取,而被告认为费用太高,不合乎合同法中公平正义的原则的规定,不同意支付全部费用。双方陷入调和的囚徒困境。

法院对双方的意见相互进行了调解,在调解不成的情况下,法院作出了以下的判决:被告支付给原告服务费用三千元,认定需要被告支付房屋款项百分之一的条款为无效条款。对法院的判决,从经济学的角度分析是博弈的均衡的判决。

博弈是个从数学概念引用到经济学概念,博弈的结果是达成一种均衡,实现双方利益最大化。本案件中,中介公司提供了前期的服务,包括介绍房源、带领看房,询问被告的购买意向等服务,付出了一定的劳动,理应该取得一定的报酬。但是,合同中的规定如果被告未经过该公司而通过其他中介公司获知结合房屋所有人达成购买所看房屋的协议的,被告支付房屋价款的百分之一的中介赔偿款的约定确实超出了服务费用的合理范围,有悖于公平正义原则,在房地产交易基本市场化的大环境下,被告在房屋交易行为中实际处于弱势地位,虽然在订立看房协议时原告简略告知,但是被告称并没有完全解释和理解,应该属于不完全知晓的情况下订立了该合同,是应该可以解除的协议。被告为了自己的利益最大化,也不会同意支付房屋价款的百分之十的赔偿款,双方的利益最大化出现了冲突,双方陷入博弈的僵局,双方会为自己的利益最大化而采取不同的策略,原告选择了起诉,被告不同意原告的赔偿请求,在法院的参与和调和下,原被告的策略也会为随之改变。原告在法官不能完全支持自己诉求的情况下妥协减少一部分,而被告也为了在诉讼过程中减少自己时间和精力的耗费而妥协支付一定的服务费用,在双方为自己损失最小的情况下而达成妥协,但是因为双方的差距太大,不能达成一定的协议,法院按照付出劳动的实际而采用对对方损失最小的原则,判决支付小部分费用的判决体现了均衡博弈的结果。实现了双方的利益最大化。

四、法律规定的诚信原则折射出的经济学原理

诚实信用原则在《中华人民共和国民法》第四条中的规定为民事主体进行民事活动应该遵循诚实信用原则。该原则要求民事主体在从事民事活动时遵循的一项基本原则,该原则约束了民事主体在进行民事活动中诚实、守约、讲究信用、不欺不诈,为实现正常的民事活动秩序和规则,为减少不必要的经济损失,减少成本,是维护秩序和维护双方利益平衡的基本准则。诚实信用原则具体在民法分则中的几项规定也深刻体现了诚实信用原则规定的立法初衷。诚实信用原则在市场经济的民事活动中制约和平衡了双方主体之间的利益和权益。已经是一条有权威地位的民事活动准则。诚实信用原则要求民事主体在民事活动中遵循主观诚信、客观诚信、裁判诚信。在这条准则的要求比照下,上文的案例中的中介机构与购房者订立的合同中约定对满意房源必须通过本中介公司购买,否则不予以看房的规定本身就具有霸王条款性质。

诚实信用原则的设立符合经济学原理是成本最低原理。在民商事活动中,围绕民事行为和商品交易行为,民商事主体为实现交易目的、权利义务的设定和其他法律行为,必然花费一定的成本,投入人力和物力。按照约定完成一个契约的过程。在履行契约的过程中,契约双方的约定是行为的准则和要求。如果一方翻悔或是利益的变换、权益的纷争导致契约难以履行的结果是增加双方的各类成本。导致行为人之间的争议和矛盾剧增,正常的民商事秩序受到阻扰,导致了交易成本和其他社会成本的增加。违背了经济学中交易成本最低原则。也有悖于市场经济中交易的目的和本质。

五、现代社会对传统诚信机制的新挑战

从案件中居间合同条款的约定而言,本案件的被告已经违背了合同中双方的约定:被告购买原告陪同看过的房子必须通过原告为中介,如果不通过原告为中介购买将赔付房价总款的百分之十的赔偿。按照合同法的规定的意思自治原则和诚实信用原则,被告应该赔偿约定的损失。但是,法院的判决被告支付部分款项的最后结果也对合同法的规定提出了司法实践的挑战。下文从诚信和各种因素的联系分析为诚信机制的构建打下基础。

一)、诚信与经济学

诚信约束公民和法人的行为,公民和法人按照双方的约定,可以大大降低成本。按照一般观念,都有“货比三家”的习惯,但是,因为在购物过程中的路途、挑选等花费加大了成本。而且,从经济学的角度,挑选货物其实隐含了对商家的不信任,并且时间和路程的花费延长了交易周期,导致降低了资本的周转速度。从资本周转和交易目的的角度考虑,东挑西选,违背了交易成本的基本原理。所以,诚信原则的约束可以降低交易的成本,促进资本的生成,是维护经济发展的一条基本法律原则。按照诚信的约定履行可以使交易方式简单化,在达到同样的目的的条件下,诚信可以让交易双方降低成本。

二)、诚信与社会主流价值观

诚信作为一种公众思想形态的一种道德观念,在于公众自觉遵守、依法遵守。在相互诚实、守信的基础上,把约定和协定的,相互认可、认同的观念、约定遵照执行。而公众的观念随各自的经历、生活环境、相处的人群、事件的发展和情势的变更发生变化,对诚信的定位和价值认定也会发生变化,各方观念的变化也会影响诚信准则的认定。如上文案件中,原告和被告的关于看房未履行约定的赔偿金额在被告没有按照约定履行后发生了分歧。发生纠纷的原因在于被告在看房和购买的过程中的观念发生的变化,在正常的价值观念的驱使下,对原来约定的赔偿金额也发生了分歧。对按约诚信的观念提出了挑战。按照约定诚信,被告应该按照合同的约定履行,但是,合同的约定又违背了主流价值观念,也违背了诚信的另外一个约束规则,合同的约定需要符合公平正义的原则。赔偿费用的收取过高,不合理,并不符合交易支付行为的公平正义,按照劳动分配报酬以及其他报酬分配的理念,也难以把诚信原则和社会主流的正确观念相融合,从而影响到诚信的本义和诚信的履行。

三)诚信机制与地域、历史发展、社会发展

每一个成熟理念、观念、机制的形成是经过长期的在某一个地区,经过各种事件的发生、人与人之间的磨合和认同从而形成的、被公众所认可的观念和准则。各个地域的历史发展,小到生活观念,大到政治观念,价值观念在不同的生存经历过程中、在不同的政治形势和经济政策的影响下,形成了不同的价值理念基础。例如诚信机制,中国注重人情和自觉的认可的观念与西方国家重契约的差别导致了诚信原则的履行出现了区别。例如案件中的判决没有完全按照合同中的约定来判决,而是折中了双方的意思表示和实际付出的劳动以及公平正义的价值观念,作出了符合社会主流价值观念的判决也表现出了诚信机制在与地域观念、意识形态差别而形成不同的判决结果。

六、中介市场诚信机制的构建

一)、机制构建的定位

1、“经济人”、“道德人”之间的均衡

“经济人”的定义为“经济理性人”,对经济人的定义是英国经济学家亚当--斯密确定。亚当斯密认为人的本性是懒惰的,必须加以鞭策的理论人人的行为具有了利己性的色彩,个人追求利益是驱动人的经济行为的根本,经济人在良好的社会秩序下,自由行为在“看不见的手”的指引下,会无意识地有效增进社会公共利益。在中介市场中,中介人称为“经济人”,通过中介行为为己谋取最大化的利益。

“道德人”也是经济学中的一个经典称谓。由亚当--斯密在《道德情操论》中提出的一个概念。“道德人”不但有利己之心,也有利他之心,或者称为利他的同情心。道德人利己心和利他心的共存在经济社会有重要的意义,“道德人”对己对他的利益的平衡心态使得在经济社会中避免了许多极端的行为。[]

“经济人”的极端利己的目的在这个价值观念多元化的社会中,与这个社会存在的道德观念,经济观念、和谐观念、群体观念、协作观念、共同发展观念、统筹观念等相悖离,尤其是在中国这个注重人情社会里,“经济人”太大的利己观念难以在中国的法制社会中得到认同。而“道德人”双重兼顾的目的在社会转型时期受到了欢迎。

对于诚信机制的构建,先从中国的历史发展对诚信作一个定位。从基本含义上,“诚”和“信”有不同的含义,既有联系又有区别,“诚”是指真实存在,无妄无伪之义。“诚”追求的是做人的真诚,孔子说:“所谓诚其意,毋自欺也”。古代中国把“诚”视为“五常之本,百行之原”。“信”是信守诺言、说到做到。要求人们说话算数。《说文解字》中云“诚、信也,从言成声”诚实信用要求人们按照自己的约定和诺言遵守执行。中国的诚信机制基本建立在人格信任的基础上的,以感情和个人人格为基准,在知情的基础上的公民理性的行为。

从西方法制社会的角度,诚信机制以法律规定为基础。在西方从身份到契约的社会中,诚信更合注重的是经过法律认可的约定。所以,西方的诚信机制更加具有法律的效力和法律的权威。在经过几百年市场经济发展和民主法制发展的西方社会,已经从形成了较为成熟的,得到公众认可的诚信机制,包括文章中所要讲述的居间行为中形成的诚信问题,也包括其他的政治诚信、经济诚信、政府诚信和司法诚信等中和的诚信体系。

比较中国和国外的诚信的基础和现在的观念,对于中国目前诚信机制的构建应该从较为中立的角度予以考虑。一些诚信问题不能如国外的规定不予考虑中国的国情,也不能过多地迁就中国的人情社会而忽略了违反经济学、社会学、社会发展方向、和谐社会建设的状况。从中国的实际情况出发考虑,对中介市场的诚信机制的构建可以从以下几个方面考虑。

二)、中介市场诚信机制的具体构建

诚信机制的具体构建设想包括两大机制:政府管制机制和市场约束机制。

1、政府管制机制

充分体现和实现责任型政府的目标。政府职能从官本位转变为民本位。从“权力政府”转变为“服务政府”,防止政府的“寻租”行为,防止政府为自己的利益集团的利益操纵权力,维护市场秩序作为自己政府的责任。建立透明的市场管理体系,对中介市场,政府应该建立与中介机构有联系的政府部门、专门机构、行政执法部门、司法部门等建立政府信息公开制度,实现资源共享。形成比较稳定的政策环境,,建立相互监督的体系,维护市场稳定的运行,防止违规行为的发生。具体措施为:第一、建立中介市场预警机制。政府通过对中介市场出现的问题及时予以调研,通过消费者和市场调查发现中介市场存在的问题:例如中介价格、跳单现象、个人信息的使用、市场导向制度、内部管理机制、同行竞争等问题。对存在的问题予以解决和规范,通过正当途径规范中介市场。通过消费者投诉等形式了解中介市场中存在的不规范和违法的行为,对于可以不予处罚的可以发出整改通知书,或发预警书、告知书,如果在规定的时间整改完毕,可以予以正常经营,如果没有按照标准予以改正,将取消其进行交易。第二、建立惩戒机制。对于中介市场中出现的违规行为、事件,政府主管部门或行政专门机构按照规定予以惩戒。对个别事件和个体予以惩戒,或是在大范围内进行行业整顿,全面规范中介市场的经营行为。对违反规定的给予不同程度的处罚,责任落实机构和个人,对机构和个人作出相应的处罚。并实行严重违反规范的予以淘汰出市场的处罚。

2、市场约束机制

制定一个合理的范围,例如合理的价格范围、合理的个人信息使用范围、合理的激励机制等,再通过市场“看不见的手”形成的正确的调节机制,让中介机构形成自发性的竞争机制,以价优质优的服务取胜于市场。让中介机构之间形成合理的竞争机制。经过市场内生的自动惩戒制度实现“自我净化”功能,抑制通过为追求自身利益最大化的暴利思想和不正当的垄断市场的竞争,让市场交易的获取利润合理化。兼顾“经济人”和“道德人”的两种相对的心理,实现诚信最原本的目的和本义。让市场经济最严厉的惩戒手段,“排斥在市场交易”之外的后果惩戒不规范的中介交易的不规范的行为。

在市场竞争中,结合现实社会的主流价值观念,结合社会发展的方向,结合社会道德观念,公司的社会责任,结合和谐社会的建设,通过市场自治组织宣传、加强中介市场的文化建设,加强中介机构人员的培训,提高中介市场的总体素质和水平,形成他们对市场的敏感度和责任心,提高他们对中介市场诚信机制完善的责任感,并且对中介市场的道德观念的建设予以加强。通过与政府主管部门和行业协会的联系和合作,以市场主体中的成员的自觉的行动达到相互约束、相互监督、相互进步,形成一个与时俱进,制度完善,约束调节机制科学,激励、预警、惩戒机制有效的,规范、有序的市场约束机制,在约束的同时促进中介市场的繁荣和发展。

注释:






[] 亚当—斯密著,蒋自强等译:《道德情操论》,商务印书馆1997年版,第5页,第225页。

参考书目:

陈平编著:《新中国诚信变迁现象与思辩》,中山大学出版社,2010年版。

蓝寿荣主编:《社会诚信的伦理与法律分析》,华中科技大学出版社,2010年版。

史瑞杰、魏胤亭等编著:《诚信导轮》,经济科学出版社,2009年版。


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