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关于信息网络传播权法律适用的研究
2014/06/25 15:23:24

论文提要:

随着网络依赖性的不断增强、网络技术的不断发展,作品的交流及传播方式日新月异,信息网络传播权侵权成为网络侵权的首要问题。在法律适用上,对信息网络传播权的探讨主要表现在权利来源问题、合理使用问题及民事责任承担问题。如影视作品的著作权人授权形式的混乱问题;如电子图书馆、微信、微博的出现引起了侵权使用与合理使用的界限问题;如侵权后如何设定民事责任承担来对著作权人进行实质性的保护。笔者针对该三个领域中出现的典型问题,运用民法规定及相关理论,著作权法的学说等来分析探讨,以期在解决问题的同时深化对相关理论的思考。在权利来源方面,笔者从民法角度分析许可使用与委托代理之间的区别,认为在著作权人没有明确表示授权的意思表示时应根据合同解释原则来探求合同的内容。在合理使用方面,笔者运用合理使用审查四标准来分析目前比较流行的网络现象-电子图书馆、新闻头条、微信微博,并深化对合理使用的认知和探索。在民事责任承担方面,笔者认为著作权法规定的赔偿损失的计算方法存在一定的缺陷,就此提出了两个解决方案。本文共8237字。

正文:

一、权利来源:许可使用与委托代理

信息网络传播权的权利来源一为原始取得,由完成作品创作的著作权人享有,二是继受取得,通过受让、继承、受赠和其他法定方式从著作权原始主体手中取得著作权。在继受取得中,有一种权利取得途径大量存在于知识产权领域,即授权许可他人使用作品的信息网络传播权。许可使用是指著作权人授权他人以特定方式使用其作品。著作权人与被许可人形成许可使用关系,其标的为著作财产权中的使用权。以信息网络传播权为例,著作权人授予被许可人在一定期限和范围使用其享有的信息网络传播权,被许可人支付一定的许可费。该注意的是,被许可人被授予的是使用权,并不包括禁止权,也就是说当第三人侵犯该信息网络传播权时,被许可人并不能自行提起侵权之诉,而只能依赖于著作权人的授权才能对抗第三人。这也是著作权法针对现实需要将许可使用划分为专有许可与非专有许可的标准。专有许可与非专有许可的根本区别在于标的性质,即是一般使用权还是独占使用权。[1]我国法律将许可使用分为普通许可、排他许可、独占许可。此时排他许可与独占许可的被许可人均享有独立的诉权,普通许可则没有。

(一)司法实践中的授权问题

著作权人严格按照有关许可使用的规定对其权利作处分时,其与相对人之间的权利义务关系将是明晰的。司法实践中,法院在信息网络传播权授权认定方面存在一些混乱。著作权人出具证明,证明其已将作品的信息网络传播权委托某某全权处理。法院往往将著作权人的该行为认定为授权许可行为。笔者认为理想做法应是探求著作权人的真实意思表示。但笔者也注意到当事人以著作权人多、作品年代久远为由拒绝补充授权证据。当然举证方应承担举证不能的不利后果。但法院如何定性著作权人的上述行为应予以明确。笔者认为著作权人上述行为涉及两个完全不同的法律概念:许可使用与委托代理。将两者进行分析,问题也将迎刃而解了。

(二)许可使用与委托代理的区别

委托代理是指代理人以本人名义为法律行为,而使其法律效果直接归属于本人。[2]法律依据是《中华人民共和国合同法》第三百九十七条,委托人可以特别委托受托人处理一项或数项事务,也可以概括委托受托人处理一切事务。根据该定义,委托代理关系的对象为法律行为。

许可使用与委托代理的区别在于:1.许可使用的标的是财产权利,委托代理的标的是法律行为;2.许可使用的效力发生在著作权人与被许可人之间,委托代理的效力发生在代理人、被代理人与相对人之间;3.许可使用权一般由被许可人本人行使,未经著作权人同意不得再许可给第三人,委托代理在紧急情况下,可不经过被代理人的同意转托他人;4.许可使用须在著作权有效期限内,委托代理无此特征;5.许可使用合同一般采用书面形式,委托代理无此限制。

(三)委托代理在授权问题上的适用

著作权人将作品的信息网络传播权全权委托他人处理是指其处分著作权使用权还是委托代理为一定行为,在不能明确的情况下,以全权代理来理解当事人的意思较为妥当。理由如下:1.从文义上来解释,全权处理难以与许可使用等同起来,根据现代汉语大词典的解释,代理指受别人委托,有代为处理的意思,是处理的下位概念;2.许可使用合同的成立须包括必要之点。契约因互相表示意思一致而成立。此项合意必须包括必要之点及经意思表示的非必要之点。所谓必要之点指某种契约所不可缺的原素。[3]我国合同法第十二条也就此作出规定。就许可使用合同而言,反映其合同性质的要素为著作权作品的名称,使用作品方式、时间和范围,支付报酬。若当事人未就该些事项达成合意,合同并不成立。就全权处理作品的信息网络传播权而言,因不符合许可使用合同的必备要件将不能成为许可使用合同,而其符合委托代理合同所必备的要素:代理事项;3.著作权许可使用未以登记为生效要件。许可使用系著作权人处分其权利的处分行为,不论对其有利还是不利,相对于被许可人来说即是一项义务,在著作权人对权利的处分没有明确清晰的意思表示时,不能将此义务强加于权利人身上。相较于许可使用,全权代理在被代理人与相对人之间发生的是债权效力,当代理人有损于被代理人利益时合同效力不能归属于被代理人,当然表见代理除外。

此外,还涉及到另外一个问题,著作权人全权委托他人处理作品信息网络传播权是否包括授权许可。根据民事诉讼法司法解释第六十九条的专门规定,授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的,诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉等权限。在民法领域,则没有相应的规定。在法无禁止性规定的情形下,全权代理的代理人是否就可以行使任何代理行为。笔者认为,除了禁止自己代理、双方代理及民法通则规定的禁止代理权滥用等对代理权进行限制之外,对于重大事项的授权,基于慎重考虑,应当作出特别指示。这也是基于确保法律交易的稳定性和简便性,使第三人知道代理权的范围的现实需求。因此,虽然法律无明文规定哪些事项须经委托人特别委托,但概括委托授予的代理权不明确的情况下,并不意味着受托人可以任意行使代理权。只有代理人在主张代理权时履行其所负义务,代理权作为一项关涉他人权利才能令人容忍。有鉴于此,除了为意定代理人的利益而授予意定代理权的情形之外,只要存在代理权,代理人与被代理人之间就存在义务关系。[4]在被代理人未对委托事项作出特别指示,只是笼统地归纳为一切事物时,代理人行使代理权应限制在不损害被代理人利益的范围内。另外从法学方法论的角度来看,作为概括代理典型的法定代理,根据民法通则第十八条第一款规定,监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。根据该条规定,法定代理人行使代理权尚需不损害被代理人的利益,举重以明轻,意定代理之概括代理权更应在不损害委托人利益情形行使。因此,司法实践中所出现的著作权人证明其将作品的信息网络传播权全权委托他人处理,应理解为授权他人处理事项的一般代理,依法应限制在不损害著作权人利益的范围内。

二、 合理使用:数字图书馆、新闻头条、微信微博

在特定条件下,法律允许他人自由使用著作权作品而不必征得著作权人的同意,也不必向著作权人支付报酬的情形,在著作权法领域被称之为合理使用。[5]合理使用的性质有三种学说:一是权利限制说,代表学者郑成思认为,作者的专有权利不是绝对的,而是要受到种种限制,这种限制包括保护期上的限制,以及权利的限制,其中合理使用是对著作权的限制。二是侵权阻却说,代表学者张静认为以著作权的本质言,乃独占排他权,理论上任何人未经同意不得利用,即是合理使用亦然,否则与排他权有所不合,唯国家基于公益,不得不予著作权以限制,但所能限制者,仅是从实际违法之观点,予以阻却违法,并不能阻却其行为之侵害性。三、使用者权利说,合理使用是著作权人以外之他人以合理方式使用有著作权资料而不经其同意之特权。笔者认为,权利限制说从行为对象来阐述其观点,侵权阻却说从违法行为角度反观合理使用的法律属性,使用者权利说从行为自身主体角度出发来分析合理使用的性质。三种学说从不同面向来分析合理使用的本质特征,值得反思咀嚼品味,但至少可以认为构成合理使用起码要排除侵权行为的存在。根据侵权责任法,一般侵权要符合主观过错、侵权行为、损害结果、因果关系四构成要件。笔者发现美国版权法最先引入的合理使用判断规则,可以纳入侵权行为四构成要件来阐述。美国版权法规定对一部作品是否构成合理使用,要考虑的因素应当包括:(1)使用的目的和性质,包括这种使用是否有商业性质或者是为了非营利的教育目的;(2)有版权作品的性质;(3)同整个有版权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性;(4)这种使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。笔者认为,使用的目的和性质是从使用者的主观心理出发,考察的是使用者是否具有主观过错。第(2)、(3)项着重从使用行为角度来审查是否具有合理性,第(4)项从使用行为与结果之间的因果关系来审视使用者是够属于侵权使用。然而上述确立的判断规则是否具有合理仍值得探讨,笔者分析以下三个网络现象来思考上述判断规则。

(一)数字图书馆上传电子版书籍的法律定性

数字图书馆是以电子形式储存、检索文献信息,从而为公众提供服务的图书馆。图书馆将馆藏的图书扫描后上传到电子档案,供电子图书馆会员浏览、下载,该行为是否侵犯图书著作权人的信息网络传播权。陈兴良诉中国数字图书馆有限责任公司侵权案(2003年第2期)中,法院认为,将作品上载到互联网上扩大了作品传播的时间和空间,扩大了接触作品的人数,超出了作者允许社会公众接触其作品的范围,且没有采取有效的手段保证原告获得合理的报酬。该行为妨碍了原告依法对自己的作品行使著作权,构成侵权。与该判决的观点相反的是,目前美国联邦上诉法院作出的裁定,认为各大高等院校均有权选择与谷歌合作,就该校图书馆内的藏书在未经原著作者授权的前提下进行电子扫描。该项裁决指出,教学机构对图书馆藏书进行电子扫描的行为实际上受到“合理使用”原则的保护,因此并未侵犯联邦版权保护法。[6]

笔者认为,中美两国针对数字图书馆上传图书是否构成侵权形成不同观点,主要涉及合理使用的一个核心价值冲突,个人权利(著作权)与公共利益之间的冲突。个人权利来自于自然论和功利主义论的法哲学基础,自然论者认为人享有反映其人格的创作物的所有权,功利主义者强调赋予创作者排他权对实现“以充分的功利刺激,确保创作者的持续创作”,若对搭便车行为不进行一定程度的制约,新的文学的、艺术的、科学的创作物与创作欲望必定会显著地减退,从而导致知识财产的减少而让社会大众蒙受损失。[7]公共利益基于禁止著作权滥用权利及促进思想传播、推广知识的目的。对于是否具有公益性,主要的考量因素即判断规则(一)使用目的和性质,是否具有商业性质或为了非营利的教育目的。上述美国裁决正是基于图书馆的公益性质认定不构成侵权,而我国判决则是立足判断规则(四),这种使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响,认定构成侵权。笔者认为,商业性质的使用肯定不是合理使用,但非营利的使用则未必是合理使用。首先,使用人可能并未营利,却有可能窃誉。其次,虽然使用者不具有营利的目的,但其过失恰恰在客观上对其著作权造成损害,仍不能排除其不合理性。因此不正当地使用他人的著作权的作品,就可能不具备目的的合理性。

数字图书馆虽然并非以营利目的上传有著作权的作品,但对信息网络传播权系著作权人的一项财产权利,受法律保护应属于明知,然而其仍上传作品影响作品的销量至少是存在过失,因此构成侵犯信息网络传播权。图书馆采取技术手段防止读者下载图书,或提供下载选项时要求读者支付一定的费用,用于支付著作权人一定的报酬则是符合法律规定。

(二)新闻头条汇编的法律定性

许多国家规定新闻报道不构成作品,没有著作权。我国著作权法第五条规定时事新闻不适用著作权法保护。对于新闻报道不予保护的目的是为了保护大众获得知识与信息的权利。的确,新闻也是一种存在同行竞争的产业。有媒体称投入人力物力采访制作的新闻消息无偿为其他媒体使用未免有失公平。意大利著作权法第101条规定,在注明出处和不违背新闻业公正惯例的前提下,可以复制新闻报道。但下述行为视为非法:1.在实际公报发布16小时内,或在通讯社授权发布的报刊发行前,转载或广播通讯社发布的新闻公报。通讯社须在其新闻公报上注明确切的发布日期和时间,才有权对非法使用新闻公报的人;2.报刊社或广播组织为营利目的系统地转载或广播的已刊载或广播的新闻报道。[8]美联社诉国际新闻社一案中,法庭确认被告承认整体引用了原告的新闻材料,而这些材料乃至新闻是原告耗费人力、财力获得的,并且在传播给客户过程中有商业利益。被告未经允许引用并出售,其出售对象是与原告客户竞争的报纸,这种侵占行为构成了对原告合法商业利益的损害。[9]

笔者认为若新闻报道符合作品的独创性要求,构成作品应受著作权法的保护。郑成思在其文章中写到,著作权法应当保护带有独创性的作品,即除了传统的思想表达形式外,还应包括作品中确定带有独创性的内容。[10]转载其他网站上的新闻报道并进行汇编是否构成侵犯信息网络传播权涉及到判断规则(一)使用作品的性质。学说上有两种派别,一是作品内容说,美国学者Patterson教授认为,无论作品采用什么形式,只该作品是由公共领域的资料或与公共利益有关的资料所构成,那么该作品的性质即满足合理使用的条件。[11]二是作品类型说,Pierre N. Leval法官认为,分析著作权作品的性质即意味着一定类型的著作权作品比其他类型的作品更适于合理使用。[12]吴汉东教授认为,对于未发表作品、虚构作品的合理使用要严于已发表作品、纪实作品。不管是作品内容说还是作品类型说,新闻报道均可以作为合理使用的对象,且应当作为是否构成合理使用上的重要因素。对新闻作品的转载是否构成合理使用时,应着重关注判断规则(四)使用对版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。如果新闻作品是独家、专访的有新闻价值的报道,转载将导致有著作权的媒体读者群或访问量的减少,造成一定的经济损失。此时则应不构成合理使用。

(三)微信分享、微博转发的法律定性

此处探讨的前提是微信、微博内容构成作品。微信,是一个基于用户关系的信息分享、传播及获取平台。分析微信、转发微博必然要对其内容进行复制和网络传播,所以涉及到信息网络传播权的行使。如何处理微信、微博的互动、分享的特性与版权个人属性的冲突?浙江省高级人民法院民三庭《知识产权审判疑难问题解答(一)》中,对转发微博行为是否构成著作权侵权作出回答:微博用户既然统一使用由服务商为其提供的服务,就应当对其中的转发功能予以认可并接受,因此可视为微博用户以默示许可的方式允许其他用户转发其微博内容,转发微博行为一般不应认定侵权。

此处涉及合理使用与网络合同的关系。如果合同条款表明不能对作品进行任何复制,那么不管复制的目的、范围和性质如何,是否都要获得著作权人的许可才能复制?反之,合同条款约定对任何作品均可以复制,法律是否允许使用者免于承担任何法律责任?也就是说当网络合同与合理使用原则发生冲突时,何者优先?

笔者认为,合同条款违反法律的任意性规定,并影响合同的效力,任意性规定让位于合同的意思自治原则。但合同条款触犯了法律的强制性规定,就失去了法律对它的保护。关于合理使用原则是任意性规定还是强制性规定,是回应上述提出问题的关键。一般来说,任意性规定通常以“可以”做什么来表示,不要求当事人必须执行,强行性规定通常以“必须”、“不得”等词语表示,要求当事人必须严格遵守而不得通过协商加以改变。我国著作权法第二十二条规定,在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利......从法条的措辞可见,对于合理使用,我国著作权法是允许协商作灵活的变更,即是一项任意性规定。

综上所述,依据意思自治的民法原则,法律无权对自由意志形成的意思表示进行干涉。既然微信、微博的本质在于互动与分享,注册成为微信、微博平台的用户可以使用其他用户发布在平台上的作品,也应当允许其他用户转发或分享其发布的作品而不承担信息网络传播权的侵权责任。

三、赔偿损失的计算问题

基于著作权的内容包括著作人身权和财产权,侵害不同的著作权所要承担的民事责任也有区别。我国著作权法第四十七条、第四十八条根据不同情况规定了停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。信息网络传播权是著作权中的财产权,笔者以下论述仅针对侵犯信息网络传播权后应承担的民事责任。首先,如果在法院下达判决时侵权行为仍在继续,那么停止侵权将是法院要求侵权人首先应当承担的民事责任。[13]其次,一般侵犯信息网络传播权的行为只会造成著作权人经济上的损失,侵权人支付相应损害赔偿金额就可以使著作权人获得充分救济。至于消除影响、赔礼道歉,仅针对侵犯著作权中的人身权才有适用的余地。

对于赔偿损失如何计算,我国著作权法第四十九条规定,侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节、判决给予五十万元以下的赔偿。可见,我国著作权法确定了三种具有先后顺序的计算方法:1.实际损失;2.所得利益;3.法定赔偿。

(一)现行赔偿损失计算方法的缺憾

构成损害的因素可分为普通因素和特别因素。普通因素,也即客观因素,乃就某特定损害事故而言,其存在不因被害人而异之的因素。特别因素,也即主观因素,乃因被害人而异的因素。[14]可见我国著作权法规定实际损失的计算是以主观标准来计算,但应当由权利人举证证明损害的存在。司法实践中存在两个难题:1.权利人往往举证困难导致无法达到其请求的目的。2.该损害不一定存在,尤其是网络环境下籍籍无名的作品都可能被上传至网络导致名声大噪比比皆是,难说有损害,甚至是获利。如果我国著作权法考虑到实际损失难以计算的困境而提供了所得利益计算的第二种方案,来弥补实际损失的缺陷,则不得不说第二种方案在实践中运用的缺陷并不比实际损失少。所得利益计算的法律基础在于赔偿义务人明知自己无权利,违反本人意思,为自己利益而管理他人事务,权利人对于赔偿义务人因此管理所得利益仍得主张享有。[15]其存在的问题,1.同样是权利人难以证明侵权人的所获利益,虽然可以根据举证妨碍规则将法律后果转移给侵权人,但权利人仍需初步证明其主张的侵权的获利;2.网络环境中的侵权人往往采取免费的方式传播作品,没有从传播行为中直接获利。司法实践中,法院极少根据权利人的实际损失或侵权人的所获利益来确定侵权人的赔偿数额,大多数适用法定赔偿酌情确定侵权人承担的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定,人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。虽然法定赔偿一揽子解决了实际损失和所得利益的难以证实的问题,但是法院在适用法定赔偿时自由裁量权太大,易导致司法裁判不统一,损害公平原则及司法权威。笔者认为,对于法定赔偿仍有改善的空间,即取消或限制裁量的自由范围。

(二)解决方案

在此笔者针对取消或限制提供两种方案:

1.从域外比较法角度来看,德国除了采用实际损失和所得利益计算方法外,还设计了第三条途径,即无体财产权权利人以一般准许他人使用其无体财产权时所支付之代价为基础而计算损害。[16]该方案体现了德国一直贯彻的客观计算方式,得到判例与学说的一致认可。

2.确定赔偿数额的下限,即确定侵权人至少要赔偿的数额。笔者认为,著作权可以被任何人同时接触和使用,侵害的危险性极大。更何况在法定赔偿适用下,侵权人因侵权所获利益往往大于法院的判赔金额,导致著作权侵权之风猖獗。笔者建议我国著作权法根据相关的行业惯例确定一个赔偿数额下限。关于下限以什么准,因为“非法而行为之结果,其所处之地位不可较合法而行为时更佳”,可以合理使用费为准,即最少应支付为取得许可所应支付的使用费。





(1)吴汉东:《著作权合理使用制度研究》(修订版),中国政法大学出版社2005年版,第150页。

(2)梁慧星:《民法总论》,法律出版社2011年版,第217页。

(3)王泽鉴:《债法原理》,北京大学出版社2009年版,第148页。

(4)【德】维尔纳.弗卢梅:《法律行为论》,法律出版社2013年版,第937页。

(5) 吴汉东:《著作权合理使用制度研究》,中国政法大学出版社2005年版,第1页。


(6)来源: http://tech.163.com/api/14/0611/04/9UECQSSJ000915BF.html,2014年6月15日访问。该裁决写道“我们没有理由去认为,这些复制行为是过分或不合理的,并有悖图书馆最初目的及版权法精神。因此,即便看到的证据更倾向对作者一方有利,但记录显示,这些扫描副本在促进HathiTrust电子图书馆公共服务及降低灾难或数据丢失风险方面是合理必要的。”美国第二巡回上诉法院在声明中指出。此次诉讼最早由Auths Guild和其他一些作家协会发起。起诉对象包括了加州大学、康奈尔大学、印第安纳大学和密歇根大学等13家高等教育机构。这些大学参与了一项名为 HathiTrust电子图书馆(HDL)的公共计划。该电子图书馆的服务对80多所大学开放。


(7)【日】田村善之:《田村善之论知识产权》,中国人民大学出版社2013年版,第131页。


(8) 来源于http://www.lawtime.cn/info/minshi/fagui/2010122715468.html,2014年6月18日访问,意大利版权法(1981年7月29日修正)。



(9) 童关:《新闻与版权》,载《新闻学刊》1987年第2期。转引自吴汉东:《著作权合理使用制度研究》,中国政法大学出版社2005年版,第102页。


(10)郑成思:《“形式”、“内容”与版权保护范围》,载《中国法学》1992年第6期。

(11) L.Ray Patterson、Stanley W. Lindberg:The Nature Of Copyrighy:A Law Of User’s Right,pp.202,203,1991.

(12)Pierre N. Leval:Toward A Fair Use Code F Visual,Audity And Audiovisual Copyright,Fair Use Free Inquiry,1980.

(13)王迁:《著作权法学》,北京大学出版社2007年版,第281页。

(14)曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第162页。

(15)曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第187页。

(16) 转引自曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第187页。


潘素哲 

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