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什么时候不左也不右
2016/08/22 16:26:51

------------------ 法院调解冷思考

 

金言友

“和为贵”,作为儒家经典语录之一,也成为汉民族推崇的信仰、信条。和而不同、和而相同、和而相异、和而不异,化矛盾、化分歧、化冲突,达和睦、和谐、和美、和乐,是人类社会孜孜追求的目标。古往今来,民间的、官府的,为“和”而调解的是不遗余力,这也塑造了东方人¾¾“退避三舍”“礼让三分”的特有性格;反之“得理不让人”成为人们攻讦的说词。当然这一传统进入社会主义法治社会也不断发扬光大,并不断被完善。民间调解、人民调解、行政调解、司法调解组成一张大调解网格,通过缜密调解网格化解了社会大量纠纷,大量纠纷也因调解冲突避免,分歧弥合,矛盾解决。

笔者作为一名基层人民法院的法官,也曾调解众多的民商事案件。对司法调解民商事案件,包括轻微刑事案件是大力推崇并“身体力行”,对人民法院调解的作用意义体会尤深。

首先,司法调解是人性化化解矛盾的有效手段。法院受理的案件大多可以归为人民内部矛盾,不是不可调和的。人民法院以第三方形式居中调解,可减少对抗、消除双方对立情绪,符合中华民族特点,不仅能化解矛盾冲突,还能创造和谐,比判决更柔和、人性,也更利于双方当事人接受。

其次,司法调解是经济的化解矛盾的方法。诉至法院的民商事案件,大多是当事人自行协商无效的,彼此情绪对立,缺少互信,通过法院介入,查事实,讲法理,通人情,能化干戈为玉帛,使“破镜重圆”、“好合好散”,促一笑泯恩仇,继续作生意上的伙伴,合作合伙中的朋友。司法调解真正能解决矛盾,很少申诉上访,或进入执行程序,不论是个人投入,还是法院投入都是最经济的,能真正实现案结事了。

再次,司法调解是最具强制力的调解。法院是社会公正的最后一道防线,法院既讲理也讲法,法院调解通过摆事实、讲道理、阐法理,促成当事人自愿达成协议,是具有法律效力的,一方不自动履行协议内容,另一方可申请法院强制执行。

 

司法调解优势不言而喻,好处也不胜枚举,调解成功的案例也层出不穷,司法调解的经验在中国大地得到不断的总结推广,甚至在世界上被称为“东方经验”。在一片赞美之声,舆论一边倒时,我们应保持清醒,什么事不可“有过之而无不及”,要一分为二,冷静思考,才是正确之道。过分强调司法调解也会产生副作用。

司法调解第一个副作用,合法利益被让渡甚至是过分让渡

“清官难断家务事”,家庭矛盾、邻里纠纷,有时法官真的难断是非;但对商事纠纷需讲诚信,商事当事人,发生纠纷,他们自己会根据成本收益在私下里一般都经过协商调解,之所以选择起诉,也是不得已而为之。他们是希望借助公权力,查明事实,辩明是非,讨回公道,即自己应得的利益,很少人借诉讼获得非法或者超额利润。法院调解,大多实质是利益让渡,中国老百姓好说话的,只要在自己的承受范围内,宁愿让一点吃一点小亏,只求事了。但现在一些当事人看重了这一点,一审不行二审调,二审不行,执行还是调(和解),一审让步,二审让步,执行还要让步,一些不讲诚信的人,善于钻法律空子的人,利用诉讼以时间换“空间”(拖延履行义务,还可减少义务的承担),法院一味调解无形起到推波助澜作用。

司法调解第二个副作用,法律权威的丧失

有一则刑事案例:高某、张某原是公司合伙人,因经营发生矛盾,张某退伙,但自感吃亏,加之在一次聚赌时怀疑高某抽老千。一日朋友聚会,高某、张某同时被邀,话不投机,新仇旧恨一时爆发,张某将喝酒碰碎的酒杯戳到高某眼中,导致高某一只眼摘除,一起性质恶劣的重伤案件。张某因民事赔偿100余万元。刑事部分获轻刑判决,“判三缓五”。表面看起来皆大欢喜,但凡知道这起事件的人,都对法律嗤之以鼻,“钱能买刑,钱能买法” ,法律惩恶扬善却做不到,权威怎么树?再来看网上吵得沸沸扬扬的“南京彭宇”案,彭宇自称是“见义勇为”一审法院却认定他为肇事者,判令他赔偿。这是道德与法律的较量,我们姑且不论该案证据如何,法官有权力运用内心确信(或叫自由心证)确信彭宇是肇事人而不是见义勇为者,一审败诉后,彭宇不服提出上诉,面对大是大非,二审法院本该作出明确判决:要么支持彭宇,要么驳回上诉。令人失望的是二审法院采取调解结案。二审法院凭什么调解的?调解应在事实清楚的基础上进行调解,你二审法院二审法官事实查清楚了吗?没有!和稀泥,这个案子造成很大的社会负面效果,案子过了很长时间,网上公布彭宇自认是肇事者,好笑不?假设当时二审判决维持一审判决,应当兴高采烈,你现在公布这一结果,更让民众对法律丧失信心,事后诸葛亮!法院判决不在于每个案件都是百分之百正确,事实际上也是不可能的,审判追求的最接近真实,但不可能完全复原真实。

司法调解第三个副作用,权利人很难预知法律行为结果

“市场经济在某种意义上将就是法治经济”,人们在从事商品经济活动中,风险无处不在,而抵御风险最有力的武器就是法律,所以有人又把市场经济称作法治经济,它不仅要求法律健全,更需要司法公正公平,从而保护市场经营主体在市场中公平竞争。能预知,根据法律预知风险及后果,避免风险发生或者最大限度的防止风险发生或者在风险发生后最大限度减少因风险造成的损失,但现在恰恰不能办到。为什么现在法院案件成倍增长,其中一个很重要的原因就是被告违约成本太低,案件诉至法院不论被告有没有抗辩理由,首先调解,调解是什么?就是权利让渡,如果被告有抗辩理由好说,但现在是被告往往没有理由,法院也是调解,原告一百个不乐意也不行,法院让你调解,你怎么也要给法院法官一点面子吧,况且法官会说你这是“得理不让人”。举个亲身经历的案子:被告是一家建筑公司欠原告材料款,拖了近一年没支付,原告诉至法院,被告答辩是因为建设方未支付工程进度款(这是抗辩理由吗?)。法院调解让被告建筑公司只支付材料款,违约金利息让原告放弃。我们的法律支持什么?违约?!违约者不受法律制裁,甚至无任何损失,而守约的人既没有得到奖励,还受到不小的损失,在这样一个市场中,指望谁诚实守信呢?长此以往必然影响正常的市场运行。

我们如何权衡司法调解利弊?更好地发挥司法调解积极作用,限制其消极影响?

首先依法守法。法院作为司法核心,依法治国最重要的主体之一,更应依法、守法、尊法。自1991年“民诉法”将“民诉法”(试行)“人民法院审理民事案件,应当着重进行调解,调解无效的,应当及时判决。”(第六条)修改为“人民法院审理民事案件应当在根据自愿和合法原则进行调解,调解不成的,应当及时判决。”(第9条)。2007年“民诉法”修订,对调解原则及调解章节带来作变动,规范人民法院与诉讼参与人,调解应根据自愿合法原则进行。自愿是前提,合法是内容,这个内容包括事实清楚是非分明,不违反法律规定,不得强迫。调解应符合当事人选择,不能根据形势发展,或者根据领导爱好另行规定一套。“把调解作为处理案件的首要选择,自觉主动地运用调解方式处理矛盾纠纷。”“调解优先,调判结合”看似没有任何毛病,实则破坏法律的严肃性,法律是经全国人大常委会及全国人民代表大会制订的,你一个机关一个个人不能任意变更法律条文,这是对法律不尊重,上级机关提出某项举措,制定某项规定,甚至司法解释,应在法律范围内,或者填补立法真空,不可与法律相抵触,甚至违背,如果超出法律规定另行制定规定,无形会给法院法官造成这样的负面影响---可以不尊重法律。如果法院法官不成为遵守法律的楷模,依法治国怎么能落到实处,所以法律就是铁律,不可因领导人的爱好而变更。法律具有很强的稳定性,不象政策。政策可根据国内外形势变化随时进行调整。实际上是调解好还是判决好,要具体案件具体分析,同时调解与判决只是解决纠纷的两种手段、方式,孰优孰劣很难说,不必硬性规定,特别搞笑的是某地一位领导竟出新语“要求所有案件全部调解结案”,怎么可能!法之所以是法,一个显著特点就是“强制”,司法判决和诉讼调解,作为人民法院处理案件的两种手段,两种结案方式,都始终在社会主义法制基础上,两者的本质是一致的。“能调则调,当判则判”,不能一时左一时右,让法院法官无所适从,也不利于法制的统一,“有法必依”,“执法必严”,不应成为口号,而应成为机关、团体、百姓、司法者图腾信仰!

其次,把握定位。法院作为国家的审判机关,主要的职责是审判民、刑、行案件,审理清楚,查明事实,依据法律进行判决。因此人民法院审理案件的常态应是判决,而不是调解,我不否认调解,还积极看好调解,但调解只是法院可选项,而不是常数项,那这是不是不利矛盾解决,不能创造和谐社会氛围呢?不是。现在从中央到地方都大力推进社会管理创新,围绕社会矛盾化解开展大接访大调解,我举双手赞成,我国自古就有调解传统,和为贵,但这个大调解,应限制在民间组织、行业协会、人民调解、行政调解内,法院可以提供法律的指导、监督,不能参与其中,不然的话,容易产生先入为主。法院、法官应保持中立,如果这些纠纷或者矛盾,经过了邻里、民间、行业、人民调解、专业协会甚至行政调解仍解决不了的,由法院审判,通过法院公开开庭审理,查明事实,判明是非,根据自愿的原则,或调或判,不能把调撤率高低作为评判业绩好坏的依据。

再次,注重选择。根据案件性质有所侧重,不能一味强调调解,而应加以限制而不是无限扩大。对一些案件,根据性质、不同审级案件对调解有所区别。

1、从案件的种类看。传统的民事案件,特别的婚姻家庭,邻里纠纷及损害赔偿等案件侧重调解,而商事案件法院不能主动提出调解,只有当事人申请,双方完全自愿才可以调解,且在开庭前或在人民法院宣布庭审结束前,这种调解,人民法院可根据庭审查明的事实,有指导性、引导性地促成当事人庭内、庭外和解,否则人民法院应及时判决。诉讼调解毕竟不同于诉讼外的民间、人民调解,行政调解,它虽然也是合法的,但它内涵着强制,它虽遵循私权自治的原则,是当事人之间互谅互让结果,能定纷止争,但一旦达成不可反悔,它与判决有同等效力,可申请法院强制执行,是软强制,最终是以法院强制力作为后盾的,判决是处理诉讼刚性手段,是审判权的集中体现,是用来彰显公正、体现法律意志,用强制的方法,体现社会正义与公正的价值取向,从而保护合法权益,制裁违法行为,维护正常的社会主义市场经济秩序。从彰显法院司法功能的角度看,对民商事案件,即使选择调解也应根据案件的性质,有所侧重,不是一味“调解优先”。

2、从审级看。调解一般以基层法院为主,二审、再审一般不再选择调解,而应侧重判决。只有当事人在二审开庭前或再审开庭前自愿达成和解,同时申请人民法院出具调解书时才适用,否则一律判决。一个案件,诉至法院前,当事人之间肯定沟通协调过,有的甚至多次协商,或邀请“关系人”参与调解,在自己救济无力,才会诉至法院,一审法院判决后,一方不服上诉,或者二审后,仍有一方当事人申诉,这时的双方不仅仅在权利上争夺,而重要的是“理”上争论,对法院来说,不仅仅是“定纷止争”而且对涉案当事人,知晓关联人(指当事人以外)甚至社会,起到指示、指引作用。对那些一时未到法院起诉,想诉至法院的当事人有示范效应,让市场主体对自己行为有预判效果,从而从根本上减少诉讼案件的发生。一味追求调解,往往模糊是非,庸俗法律,削弱法律强制,损害法律权威。如果让不讲诚信的获利,守信者失利,无赖之人会轻蔑法律,诚信之人失望法律,法律本意、初衷在现实得不到实现,坚守法律之人也不敢相信法律,初步建立起来的“有法可依”变成法律虚无,危害之大不是能办结调解几个案件可以相比的。

3、从执行看。执行难叫了多少年,喊了多少年,但一直未见好转,为解决执行难,从上而下,从下而上,想了很多办法,也联合很多行政力量,甚至影响到立法,即便如此,执行难,执结率低仍未明显改观,甚至有加剧迹象。原因是多方面的,但本人认为有一条原因不能不说与“调解”或叫执行“和解”引起的不良后果有关。一个好端端的判决(包括调解)是经过人民法院审判得出的结论,多么严肃庄严、到了执行阶段还能变更,法律的稳定性动摇比再审改判的动摇危害更大,因为再审改判,可能是认定事实有误,或适用法律错误造成的,而执行“调解”(和解)是在案件没有“错误”的情况下被改变,而且这样的事情发生频率很高,谁还敢信法呢?有人说这样不是“执结”了一个案件,这真是眼前利益驱使。法院最终了结了一个案件,实际恶果就隐含在这里面,耍赖的人窃喜,讲信用的人自认倒霉。其中有这样一个鲜活的案件,一审时,被告百般耍赖,原告费了很多精力查找证据证明了被告违约,开庭调解时,被告不仅不愿承担违约责任,更是狮子大开口,让原告在本金上让步,当然被告没有诚信调解,最终当庭判决,被告支付全部货款及违约金。这样结果,被告并没有感受到法律的威慑,尽快履行法院判决,而是变着法儿拖延履行,在案件宣判后的第15天提起上诉,通知其交费,费用不交,二审以自动撤回上诉处理,这一拖几个月过去了。该案应该解决,被告应自动履行了吧,但被告根本没有自动履行意思,原告只好申请强制执行,在执行中,经执行员做工作最终双方达成和解协议:被执行人支付了货款,申请执行人自动放弃违约金、滞纳金。本案的这位被告是有履行能力的。这种自动放弃违约金、滞纳金是在法官主持下的“再调解”(即所谓的执行和解),案件到此算划上了句号!法律在这些人眼里什么都不算!我不反对人性、人爱,但对于一个不讲诚信,玩弄法律之人讲仁慈,伤害社会成本太高了。我们能不能改变一下思路,凡进入执行程序的案件,一律不能采用名为“和解”实为调解结案方式,无财产可供执行的,中止执行,一旦发现财产,本钱、利息、滞纳金一个不少,在穷尽一切执行方式、方法,无财产的,宣告“破产”,健全破产人制度,让逃避执行人无处隐匿,有财产拒绝履行的付出高昂代价,有了这样的制度设定,才能真正建立诚信社会,实现依法治理。

4、从刑事、行政案件看,更应慎用调解。对于刑事案件附带民事赔偿,法官法院应慎之又慎,积极地赔偿民事部分,可以适当考虑刑事处罚从轻,但不可以以罚代刑或以钱买刑,不仅仅是观感差,实际上是在危及法律公平公正,损害的是法律的权威,动摇的是人们对法律的信仰!行政审判,是司法权有限监督行政权的,当前社会行政权不断扩大,且日趋强势,有限的审判权监督行政行为时不时还“和解”,监督制约就会形同虚设,依法治国方略还将成为一句空话!

社会发展日新月异,特别是这三十年,社会发生巨变,真可谓翻天覆地,不仅仅是财富的聚集,更是社会结构,甚至人的精神都发生巨变。人在流动、财富在流动,静态的社会管理跟不上流动的社会,社会管理创新成为各级政府亟待研究而又紧迫的课题。如何将政府社会职能更应发挥出来,各司其职、各负其责,促使社会有序健康发展和谐发展。法院作为国家的司法职能部门,应专心司法审判,不可心有旁鹜;法院可参与社会管理,但法院不可代替社会管理;可创新为民司法的理念,但不可越俎代庖,法院可以参与,但不可直接伸入直接管理;你可能动司法,不可行使社会管理职能,法院可以调解但不能只强调调解,弱化裁判。强化大调解,实际应该强化的是人民调解、行政调解,甚至行业调解、民间调解,把矛盾解决在基层,解决在萌芽状态,从而让尽可能少的纠纷诉至法院。诉至法院的纠纷,司法还是可以调解的,但这个调解是在查明事实,明辨是非的基础上的调解,可以引导当事人调解,但不是着重,更不需优先,只能在当事人自愿,且双方都是自愿的情况下调解,进入开庭审理的,应以裁判来彰显公平公正,彰显强制,彰显权威,彰显司法指引导向,从而维护社会稳定,落实和谐社会。
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